- Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления. Аналогия закона и аналогия права
- Виды пробелов в праве:
- Причины пробелов в праве:
- Пути устранения и преодоления пробелов в праве:
- Аналогия закона и аналогия права
- Задача аналогии:
- Пробелы в праве и способы их восполнения. Теория права и государства
- Правовое регулирование
- Признаки правового регулирования
- Юридическое право
- Объективное право
- Что такое пробел в праве?
- Первоначальная и последующая пробельность
- Способы восполнения пробелов права
- Аналогия закона
- Аналогия права
- Субсидиарное применение права
- В каких случаях нельзя использовать аналогию
- Когда аналогия уместна
- Правотворчество
Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления. Аналогия закона и аналогия права
Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы.
Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность.
Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны (хотя право и законодательство нетождественны — соотносятся как содержание и форма — в данном конкретном случае мы рассматриваем их в целях некоторого упрощения как взаимозаменяемые.
Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости.
Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель.
К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации «всего и вся» — ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.
Пробел в праве — отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай; это состояние неурегулированности правом конкретной ситуации, общественного отношения. Случай есть, а нормы нет. В любом случае пробел в праве открывает возможность своеволия, личного усмотрения чиновника.
Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.
Виды пробелов в праве:
- первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения;
- реальные и мнимые (когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению).
Причины пробелов в праве:
- относительная «консервативность» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
- несовершенство законов и юридической техники;
- бесконечное разнообразие реальной жизни;
- появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.
Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее.
На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.
Пути устранения и преодоления пробелов в праве:
- принятие новой нормы (устранение);
- применение правовой аналогии (преодоление или восполнение).
Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.
Первый и естественный путь полного устранения пробела — принятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.
Аналогия закона и аналогия права
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.
Задача аналогии:
- разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково.
При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля.
К моральным отношениям аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:
- аналогия закона (отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта);
- аналогия права (когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).
Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: «В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст.
2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).
Замечание: отсутствие аналогии в уголовном праве
Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе.
Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности.
Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.
Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:
- установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;
- убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;
- отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его » основе решить дело (аналогия права);
- в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права.
Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.
Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона.
Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст.
134 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».
Источник: https://jurkom74.ru/ucheba/probeli-v-prave-i-puti-ich-ustraneniya-i-preodoleniya-analogiya-zakona-i-analogiya-prava
Пробелы в праве и способы их восполнения. Теория права и государства
В этой статье мы рассмотрим пробелы в праве и способы их восполнения. Вы узнаете, какие виды пробелов существуют, а также в каких случаях можно использовать те или иные способы их устранения. Это важные темы, которые необходимо знать в первую очередь юристам и политикам.
Государство с помощью своей власти обеспечивает жизнедеятельность того или иного общества, а право нужно ему для осуществления нормативного регулирования. Изначально право призвано быть умиротворяющим и стабилизирующим фактором. Необходимо помнить о том, что в нем заложены принципы справедливости и свободы.
Право — явление весьма многогранное и сложное. От его правильного понимания зависит многое: правопорядок в обществе, отношение людей к государству и исходящим от него предписаниям, уровень правовой культуры в целом. Все это делает его изучение актуальным не только для юристов.
Правовое регулирование
Рассмотрим понятие правового регулирования. Это упорядочение различных общественных отношений, их охрана и развитие, юридическое закрепление, которое государство осуществляет с помощью правовых средств. Выделим основные его признаки.
Признаки правового регулирования
- Оно является разновидностью регулирования социального.
- С его помощью в определенную правовую форму, изначально имеющую государственно-властный характер, облекаются отношения между субъектами.
Другими словами, государство в юридических нормах указывает меру должного и возможного поведения.
- Понятие правового регулирования носит конкретный характер.
Ведь оно всегда связано с теми или иными реальными отношениями.
Юридическое право
Необходимо уточнить еще два понятия, прежде чем перейти непосредственно к теме. Юридическое право представляет собой меру возможного поведения его носителя, определенную законом. Синонимом его является субъективное право. Его следует отличать от объективного, которое является сложной системой социальных норм и социальным регулятором.
Юридическое право предполагает наличие субъекта, к которому оно относится. Это лицо, являющееся обладателем сферы власти и свободы, которые составляют его содержание. Субъективное право — это, например, право на какие-либо действия или на что-либо (на образование, на труд и др.).
При этом оно закрепляется в нормах, совокупность которых является объективным правом.
Объективное право
Оно, в отличие от субъективного, от воли конкретного субъекта практически не зависит. Объективное право формируется постепенно и является регулятором отношений в обществе.
В течение всей жизни люди вступают в различные отношения для удовлетворения своих потребностей — в трудовой деятельности, в создании семьи, в услугах и товарах и др. Со временем в соответствии с этим формируются нормы, определенные устоявшиеся правила поведения.
Например, закрепляются права гражданина РФ, устанавливается степень наказания за их нарушение. Появляются различные кодексы, конституция, нормативно-правовые акты, то есть система законодательства в целом.
Перейдем теперь непосредственно к теме и расскажем о том, какие существуют пробелы в праве и способы их восполнения. Прежде всего, необходимо определиться с ключевым понятием.
Что такое пробел в праве?
Он возникает тогда, когда в отношении тех или иных фактических обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, отсутствует определенное нормативное предписание. Понятие пробела в праве имеет своей основой неполноту юридической базы использования права.
Отметим, что и случаи полного неурегулирования отношений также можно считать пробелами. Однако эти явления имеют иное качество, нежели неполнота в существующих нормативных актах. С помощью правотворческой деятельности осуществляется восполнение подобных «полных пробелов».
Этим занимаются соответствующие государственные органы.
Рассмотрим теперь виды пробелов в праве. Среди них выделяются мнимые и действительные. Вторые имеют место тогда, когда какая-то часть нормы права или вся она отсутствует в том случае, если для такого отношения предусмотрено правовое регулирование.
Действительный пробел присутствует тогда, когда можно с очевидностью констатировать, что тот или иной вопрос подлежит регулированию, должен решаться именно юридическими средствами.
Однако какое-то конкретное его решение либо решение какой-либо части предусмотрено не полностью или не предусмотрено вовсе.
Мнимый пробел имеет место тогда, когда какая-либо сфера общественных отношений или определенный вопрос не регулируются, хотя, по мнению определенной группы лиц или одного лица, они должны непременно решаться юридическими средствами. Возможно, законодатель в этом случае не считает, что их следует решать правовым путем.
Первоначальная и последующая пробельность
С точки зрения причин появления в законодательстве пробельности она может быть как последующей, так и первоначальной. Первоначальная отмечается тогда, когда требующие урегулирования обстоятельства уже существовали, однако законодатель по той или иной причине упустил их, из-за чего они оказались не охваченными правовыми актами.
Пробельность последующая — следствие возникновения новых отношений в предмете регулирования. Она отмечается в результате того, что соответствующая социальная сфера развивается.
Таким образом, образование такого рода пробелов в каком-то смысле — закономерное явление, несмотря на то что в таких ситуациях должно проявлять себя в полной мере правовое прогнозирование.
Способы восполнения пробелов права
Пробелы, как и случаи полной неурегулированности, в принципе должны быть устранены по мере обнаружения законодателем.
Однако в силу того, что право носит системный характер, а его элементы тесно взаимосвязаны, пробел можно восполнить в процессе правоприменения. В юриспруденции традиционно выделяют 2 способа, с помощью которых можно восполнить его.
Речь идет об аналогии права и аналогии закона. Некоторые авторы отмечают еще один способ, называемый субсидиарным применением права. Вкратце расскажем о каждом из них.
Аналогия закона
Аналогия закона (вернее было бы говорить об аналогии нормы права) предполагает соблюдение следующих условий:
- отсутствие соответствующей юридической нормы, которую можно было бы назвать адекватной;
- наличие общей урегулированности правом данного конкретного случая;
- существование в законе аналогичной нормы, то есть такой, в гипотезе которой имеются обстоятельства, подобные тем, с которыми правоприменителю пришлось столкнуться.
Задействовать диспозицию аналогии этого вида позволяет именно сходство юридических фактов.
Применение ее в сфере предпринимательских и гражданских отношений, защиты различных нематериальных благ, например неотчуждаемых свобод и прав человека, предусмотрено существующим законодательством.
Однако в уголовной сфере такая аналогия недопустима. В данном случае деятельность законодательства выступает единственным способом, с помощью которого возможно устранить пробелы в праве.
Примеры можно привести многочисленные. В частности преступлением следует считать лишь такое деяние, за которое уголовная ответственность предусмотрена законом. Однако на практике в нашей стране, как и в других, к сожалению, к ней привлекают иногда и по аналогии.
Безусловно, это нарушает права гражданина РФ. Например, в свое время, когда в Уголовном кодексе РФ не было статьи об ответственности, предусмотренной за угон автотранспорта, лиц, которые совершили это деяние, привлекали за хулиганство в том случае, если у них не было цели присвоения чужого имущества.
Существовали и многие другие пробелы в праве, примеры которых не менее интересны.
В частности совсем недавно, когда в УК отсутствовала статья, предусматривающая наказание за похищение людей, действия осуществивших его рассматривались как незаконное лишение свободы человека, то есть по статьям сходным, близким, имевшимся в Уголовном кодексе РФ.
Аналогия права
Аналогия права — менее точный способ решения юридического дела. Для ее действия необходимы следующие условия:
- отсутствие какой бы то ни было аналогичной нормы;
- отсутствие юридической нормы (конечно же, речь идет об адекватной);
- наличие общей урегулированности правом данного конкретного случая.
В этой ситуации, как считается, правоприменителю следует исходить в решении дела из общих начал, а также из смысла законодательства. Это означает на практике использование различных принципов (принципов институтов, отраслевых, межотраслевых, общих).
Они закреплены в праве и отражают закономерности механизма и предмета правового регулирования. Ошибкой в этом случае будет использование аналогии права, если при этом существует аналогичная норма.
Так же неверным будет использование при наличии адекватной нормы аналогичной.
Субсидиарное применение права
Продолжим рассматривать пробелы в праве и способы их восполнения. Расскажем теперь о субсидиарном применении права (от латинского слова subsidium, означающего «поддержка», «помощь»).
Это тоже аналогия закона (правовой нормы), однако не любой, а принадлежащей родственной отрасли. Например, это возможно между нормами семейного и гражданского, финансового и административного права.
Ясно, что не имеет смысла субсидиарное применение, если в той же отрасли имеется аналогичная норма.
В каких случаях нельзя использовать аналогию
Следует отметить, что восполнять проблемы в праве путем аналогии можно только в том случае, если это разрешено законом. Недопустимо осуществлять подобное в административном и уголовном праве.
Это связано с тем, что у должностных лиц представления о «несходстве» или «сходстве» могут быть различны. Следовательно, выводы, к которым на основе тех или иных принципов права они приходят, могут значительно различаться.
Из-за этого создается опасность произвола и беззакония. Может осуществиться грубое нарушение прав.
Следовательно, привлечение к административной или уголовной ответственности по аналогии неприемлемо. Нормальным исходом дела с точки зрения укрепления законности будет его прекращение в том случае, если выяснится, что совершенные привлекаемым действия — это не нарушение прав, то есть подзаконного акта или предписаний закона.
Когда аналогия уместна
В гражданском и гражданско-процессуальном праве этот вопрос решается иначе.
В шестой статье ГК РФ мы находим положение, согласно которому, в случаях, когда соглашением сторон или законодательством не урегулированы прямо соответствующие отношения, а также отсутствует обычай делового оборота, применимый к ним, используется гражданское законодательство, которое регулирует сходные отношения.
Правотворчество
Следует стремиться к тому, чтобы в ходе правоприменения пробелов было как можно меньше. Как же добиться этого? Устранение пробелов в праве наиболее эффективно путем своевременного правотворчества, то есть оперативного принятия необходимого закона или другого правового акта.
В жизни, к сожалению, это возможно не всегда. Дело в том, что принятие нового закона или нормативного акта занимает определенное время, требует специальных процедур, затрат и др. Поэтому аналогия права и аналогия закона остаются пока что важнейшими способами, с помощью которых осуществляется преодоление пробелов в праве. В определенных критических случаях прибегают именно к ним.
Итак, мы описали основные пробелы в праве и способы их восполнения. Надеемся, представленная информация будет вам полезна.
Источник: https://FB.ru/article/216044/probelyi-v-prave-i-sposobyi-ih-vospolneniya-teoriya-prava-i-gosudarstva